O Supremo Tribunal Federal julgará no dia 30 de abril, o recurso que discute a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS para as empresas optantes do Simples Nacional, que adquirem mercadorias de outros Estados.
Trata-se do Recurso Extraordinário nº 970821, cujo julgamento teve início em novembro de 2018, e foi suspenso face ao pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes, que ontem (14/04), devolveu os autos para julgamento, o qual foi marcado para o próximo dia 30. A Fecomércio-RS, na condição de “Amicus Curiae”, por ocasião do julgamento efetuou sustentação oral, e agora, novamente, apresentará manifestações por escrito aos Ministros.
Resumo do caso
O recurso, interposto por uma empresa gaúcha, questiona acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que manteve a validade da cobrança do ICMS da empresa optante pelo Simples Nacional na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. O acórdão da corte estadual assentou que as Leis estaduais que preveem essa cobrança, não extrapolam a competência atribuída aos estados pela Constituição Federal e que a incidência desta sistemática sobre as mercadorias adquiridas por empresas do Simples possui respaldo na LC 123/06 (Lei Geral do Simples Nacional). A matéria teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual do Supremo (Tema nº 517).
Votos dos ministros
Os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski se manifestaram na sessão de 07 de novembro de 2018 pela inconstitucionalidade da cobrança, e o ministro Edson Fachin, relator, votou pela constitucionalidade da diferença de alíquota.
Em seu voto pelo desprovimento do recurso, o relator frisou que a cobrança não viola a sistemática do Simples Nacional e possui expressa previsão legal na LC 123/06, segundo a qual o recolhimento do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS na aquisição em outros estados.
O ministro Alexandre de Moraes abriu divergência e votou pelo provimento do recurso. Ele lembrou que o objetivo da Emenda Constitucional (EC) 87/2015, que prevê a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS, foi o de equilibrar a distribuição de receitas entre os entes federativos de forma a evitar que só os estados de origem arrecadassem. A norma não pretendeu alterar o tratamento diferenciado previsto na Constituição dado às micro e pequenas empresas desde 1988, ressaltou o ministro. De acordo ele, a obrigação de pagamento do Difal afastaria o tratamento diferenciado e revogaria a LC 123/06.
Ao acompanhar a divergência, o ministro Roberto Barroso salientou que a LC 123/06 disciplina um regime tributário mais favorável para micro e pequenas empresas, enquanto a lei do RS, ao prever a antecipação do recolhimento do ICMS na entrada no estado de destino, acaba criando um regime desfavorável, já que a empresa vai pagar o diferencial e não poderá se creditar, uma vez que proibido pela lei complementar.
A ministra Cármen Lúcia concordou com a divergência por também entender que o tratamento dado pela legislação do RS desfavorece as empresas que optaram pelo Simples, que acabam tendo não um benefício, mas um malefício. Este foi o mesmo entendimento do ministro Ricardo Lewandowski, que citou ainda em seu voto trecho da manifestação da Fecomércio-RS, em que a entidade fala que a diferença de alíquota esconde uma bitributação, uma vez que há a cobrança da diferença, de forma antecipada, e depois o recolhimento do Simples Nacional.
Argumentos das empresas
Para a empresa recorrente, bem como, para a Fecomércio-RS, essa cobrança seria inconstitucional, entre outros motivos, por desconsiderar as regras previstas na Constituição que regulamentam a incidência do tributo somente nos casos em que a aquisição for realizada por contribuinte de ICMS na qualidade de “consumidor final”. Além disso, ela acabaria por derrubar o tratamento diferenciado e favorável para micro e pequenas empresas previsto na Constituição Federal.
Expectativa
Recentemente, o RS extinguiu a cobrança do diferencial de alíquotas nas hipóteses em que a diferença for de até 6%. Caso o julgamento do RE 970821 seja pela inconstitucionalidade da cobrança, essa extinção poderá ser ampliada, excluindo a cobrança em quaisquer hipóteses, inclusive com relação às mercadorias importadas, cujo Difal ficou mantido no RS.